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“既遂后民事追认”的法律效果审视

【中文关键词】 既遂;民事追认;三角诈骗;事后同意;有条件出罪机制

【摘要】 “既遂后民事追认”在事实构造上表现为无权代理与诈骗犯罪的交叉重叠。在被代理人民事追认后,无权代理人、善意第三人、被代理人三方法律关系出现“刑事已既遂,民事仍有效”的境遇。如此,无权代理与诈骗犯罪可兼容,诈骗犯罪从善意第三人与无权代理人之间的普通诈骗转变为无权代理人、善意第三人与被代理人的三角诈骗关系。“既遂后民事追认”使得诈骗犯罪实际被害人由善意第三人转移至被代理人。民事追认的意义在于将事后同意视为从宽处罚的情节,纳入“有条件出罪机制”进行个别化判断。

【全文】

一、问题的提出

民刑交叉合同效果的认定是近年来我国民法学者与刑法学者交相关注的理论热点。特别是在最高人民法院发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的背景下,该规定明确将民间借贷合同效力的认定与非法集资类的犯罪认定作相对分离,进而使得一直以来在学界占据支配地位的违法一元论受到一定程度的挑战,对司法实践中存在的“先刑后民”“涉罪合同一概无效”等惯常思维和做法造成冲击。以往民刑交叉案件所累积形成的司法经验在部分疑难案件的适用过程中开始“失灵”。

民刑法律关系分离处置与维护法秩序统一的内生矛盾,在合同效力的认定上表现尤为突出。近年来,特别是在刑法学界,处于弱势理论地位的违法相对论在妥当处理涉罪合同效力的认定上表现出较强的解释力。刑事犯罪行为的违法性并非一概肯定民事行为的违法性,涉罪合同效力并非当然无效的解释在一定程度上提供了涉众合同中单一合同效力认定的范式,但是在独立的单一合同效力的判断上仍然缺乏可资援引的规范基础。关涉非法集资类犯罪的借贷合同效力的认定,从保护债权人利益的立场出发,采量变与质变的多维视角,将涉众合同中的单个借贷合同单独分离对待。[1]尽管这种做法在理论上尚显粗糙,但是就利益分配和风险分担的政策性角度而言,其内在的合理性不言而喻。就独立的单一合同效力认定方面,同样存在着民刑功能交叉错位乃至矛盾的境遇。在合同主体存在瑕疵的场合下,依然存在通过民事追认的效力补正途径而重新取得民事合法性的可能。然而,刑法作为法益保护及社会保障的最后手段,一旦对其行为做出具有刑事违法性的宣告,则具有不可更改的终局性。一切事后的补正并不影响其行为的规范否定评价,而仅作为量刑从轻、减轻以及免除刑罚的考量因素。“刑法已既遂,民事可追认”这一看似矛盾的现象却在现实的经济生活中时常出现。笔者于本文中将通过引入一个真实的民刑交叉案件,对“既遂后民事追认”的法律效果予以进一步探究。[2]

2010年4月,宏达公司(法定代表人李某)获得恒润公司“天宇家园”工程承建项目。李某以口头协议方式将工程交给其弟李小某和其“拜把子”兄弟陆某(在逃),双方约定工程盈亏均由李小某、陆某承担。因工程款没有按期足额支付,2012年上半年李小某、陆某资金紧张,开始通过赵某向石某、陈某等人借钱,在2012年至2013年8月份共借款300余万元。后为归还借款,李小某、陆某仍以工程急需资金周转为名,继续通过赵某,向石某和陈某借款,同时出具签有两人名字并盖有宏达公司印章的借条。李某称对李小某、陆某以其公司名义向石某、陈某等人借款一事并不知情。经鉴定,李小某、陆某是用项目部的印章,遮挡了公章上的部分文字后加盖的。李小某、陆某通过以上手段于2013年8月15日至2013年12月30日向石某、陈某等借款519万元本金。另外,李小某单独以项目建设需要资金的名义向邵某借款135.5万,其中52万元的借条加盖了变造的印章。李小某与陆某共同或单独向他人借款总计654.5万元本金。至案发时还有部分工程没有完工,剩余工程款共646万元。[3]

检察机关对被告人李小某、陆某以涉嫌诈骗罪提起公诉。然而,在公诉之际出现了宏达公司法定代表人李某(李小某哥哥)对加盖变造印章的债务进行追认的情形,检察机关在确定是否继续对该案提起公诉时陷入争论。从诈骗罪犯罪构成的角度分析,存在着自始无罪说、诈骗未遂说和诈骗既遂说三种观点。自始无罪说主张李小某系李某同胞弟弟,其通过变造的宏达公司印章与借款人石某、陈某等人订立借款合同,三方关系在本质上符合无权代理的民事法律关系。[4]此时若作为被代理人的李某进行民事追认,那么借款合同的效力本身则追溯至合同订立之初而使合同自始有效。在无权代理人李小某与被代理人李某之间存在债权债务(项目承包)及亲属关系(同胞兄弟)的前提下,李小某与第三人签订民事合同并从第三人处获得财产的行为不存在非法占有目的。被代理人李某具有较大的追认可能性,能够作为排除行为人李小某犯罪故意和非法占有目的的合理根据。诈骗未遂说认为,在无权代理的情形下,被代理人李某的追认可以视为被害人的自我答责,能够作为阻止以被代理人李某为被害人的诈骗罪既遂成立的实质根据。因此,被代理人李某是否对其弟李小某的无权代理行为予以追认,会对诈骗罪的既未遂形态产生影响。诈骗既遂说则认为李小某等人通过变造公司印章的手段,虚构建设工程借贷的借款主体,使得被害人石某等人基于认识错误而订立借款合同进而遭受财产损失,其行为已经构成诈骗罪且已既遂。即便公诉后李某对其弟李小某等借贷合同予以追认,此时的民事追认也仅仅是犯罪既遂后积极弥补被害人损失,对诈骗行为的犯罪构成认定不产生任何影响。就主观上的非法占有目的而言,即便存在正当的借款用途,但李小某等对借款本金不予归还且逃避支付利息的行为足以证明其具备排除他人占有并有为自己利用意思的非法占有目的。

对此必须加以说明的是,在“李小某变造公司印章诈骗案”中,无论是从主观上否定行为人犯罪故意或非法占有目的的自始无罪说,还是将事后追认纳入被害人自我答责考量的诈骗未遂说,论证路径均欠缺合理性。主观上犯罪故意及非法占有目的的认定仅取决于行为人的主观心态及其是否具备排除他人占有并建立自己占有的意思,无权代理人李小某与被代理人李某之间的特别关系以及被代理人是否行使追认权与行为人诈骗行为主观构成的认定不具有任何关联,不能因为特别关系的存在以及被代理人李某的追认就直接否定行为人李小某诈骗行为的非法占有目的。诈骗未遂说将实际被害人李某的事后追认视为自我答责行为继而否定结果不法的观点,则是对自我答责理论的误解。姑且不论自我答责理论本身是否具备合理性,就一般而言,自我答责理论的本质是作为确定行为不法的基本准则。只要应当由被害人自己对损害结果的不发生负责,他人的行为也不成立犯罪未遂。[5]因此,将被害人事后同意或承诺视为阻却结果不法的观点实际上是对自我答责理论的过度解读与适用。考虑到自始无罪说和诈骗未遂说的论证均难以成立,在肯定诈骗罪既遂的基础上对民事追认法律效果加以审视,自然而然成为探讨的关键路径。

二、“既遂后民事追认”的存在构造

“既遂后民事追认”的事实形态关涉三方主体间法律关系,即在效力待定的民事法律关系中夹杂着无权处分人与善意第三方之间的犯罪事实法律关系。单纯从民事法律关系出发,追认是指权利人表示同意无缔约能力人、无权代理人、无权处分人与他人订立的合同。[6]追认行为属于补正行为,追认的效果是使得效力待定的合同由效力不确定状态变为确定状态。[7]因此,在合同主体资格存在瑕疵的情形下,通过追认的效力补正,使得权利人与第三人之间的合同自始有效。单纯就刑事法律关系而言,无权处分人通过虚构事实、隐瞒真相等手段,使得善意的第三人陷入认识错误而主动处分财产的行为应当认定为诈骗犯罪,并且在犯罪形态上处于既遂状态。从三方法律关系的民刑视角的交互中,其可以被归纳为“刑事已既遂,民事可追认”的存在样态(如图1所示)。

(图略)

图1图2

一直以来,我国学界展开探讨的民刑交叉案件的合同效力大多集中在表见代理与犯罪特别是诈骗犯罪的关系方面。我国《合同法》第49条明确规定了表见代理及其法律效果,该规定界定的是广义的无权代理,与狭义的无权代理相区别。[8]表见代理制度的设置目的就在于保护善意第三人的信赖利益与交易安全,维护人们对代理制度的信赖,并令疏于注意的被代理人自负后果。[9]在表见代理的情形下,同样的三方法律关系,在表见代理人采取虚构事实、隐瞒真相等手段实施刑事欺诈时,被代理人与善意第三人之间的合同的有效性,自始都受到民法的保护(如图2所示)。针对“刑事已既遂,民事仍有效”的民刑交叉案件,学界大致存在以下观点。第一种观点认为诈骗刑事犯罪成立,相关合同当然无效。从法秩序统一的视角出发,其认为同一行为不可能同时成立表见代理和合同诈骗罪。[10]第二种观点认为诈骗罪成立,合同并不因一方当事人缔约时的诈骗行为构成犯罪而当然无效,在无损国家利益的情况下,其属于可撤销合同。[11]第三种观点认为应当区别情况认定合同效力,区分标准一是合同相对人或其工作人员是否参与犯罪,二是权利人是否先向公安机关报案。[12]第四种观点同样采区别对待立场,但区分标准在于依照“犯罪行为与合同行为是否重合”,其认为表见代理并不当然排斥犯罪行为,它可以和贪污罪、职务侵占罪、行贿罪等兼容,但是不能和合同诈骗罪以及盗窃罪相兼容。[13]

从主张表见代理与诈骗犯罪不得兼容观点及案例的梳理中可以发现,其大多将无权代理置换为表见代理,再通过否定表见代理的方式,进而得出诈骗犯罪与表见代理不得共存的结论。对此,否定论者已经注意到其列举的诸如“职工伪造公章合同诈骗案”中,[14]就被代理人的公司而言,其本身是不存在过错的,若此时认定表见代理成立,则与该项制度设置的初衷相违背。若不考虑本人行为与无权代理的发生有关系,则会使与无权代理的发生毫无关系的本人蒙受其无法预测的意外损失。[15]表见代理的成立还应包括无权代理行为的发生与本人有关,对于假冒他人名义与相对人签约、私刻他人公章等行为,本人对此毫不知情也无法防范的,并不能成立表见代理。[16]即便否定了表见代理的构成,但该三方法律关系依然可纳入无权代理的范畴之中。在无权代理中,被代理人与善意第三人之间的合同效力待定,若被代理人进行民事追认,则依然存在笔者于本文开篇处提及的“刑事已既遂,民事可追认”的问题。典型意义上的表见代理与诈骗犯罪交叉的案件依然存在,在“送单员取单侵财案”中,被告人甲系保险公司聘用的送单员,当保险公司联系好保险业务后,保险公司就让甲携带公司的收款凭证,到相关单位收款,回来交还给单位,被告人利用保险公司管理的漏洞,从单位偷了十份收款凭证,到相关单位收款后占为己有。[17]当然,对该案的处理,尚且可以通过职务侵占罪的论证,进而回避表见代理与诈骗罪是否兼容的问题,但即便如此,该结论本身也是建立在不构成诈骗罪的基础之上的。否定论者的担忧不无道理,若肯定表见代理与诈骗犯罪兼容,此时善意第三人成为诈骗犯罪的受害人,有权主张诈骗犯罪的行为人赔偿损失,也可以再次主张被代理人履行表见代理的合同义务,而同一损害事实受到双重保护得到重复赔偿,显然不具合理性。[18]然而,问题并非出在表见代理与诈骗犯罪能否兼容这一点,而是出在肯定善意第三人为表见代理的有效合同的一方当事人,其诈骗犯罪的被害人的主体资格实际上已经发生转变这一点上。此时的被代理人虽非诈骗犯罪的交付财产一方,但变成遭受财产损失的实际受害者。因此,在肯定表见代理与诈骗犯罪兼容之际,善意第三人仅能主张通过表见代理合同有效来保护自身财产法益,而不得再以诈骗犯罪被害人的身份主张损害赔偿。

“既遂后民事追认”与“既遂后民事有效”在事实构成上具有极大的相似性,分别对应着无权代理和表见代理与诈骗等刑事犯罪兼容下的三方法律关系。在无权处分的情形下,若被代理人行使民事追认,则最终的事实形态与表见代理的事实构成完全等同,都演变为“刑事已既遂,民事仍有效”的终局形态。在笔者看来,无权代理、表见代理与诈骗犯罪兼容的情形下,被代理人与善意第三人之间的合同有效(无权代理需被代理人追认),进而使得诈骗犯罪从善意第三人与无权代理人或表见代理人之间的普通诈骗转变为无权代理人或表见代理人、善意第三人与被代理人的三角诈骗关系。这也就意味着,善意第三人仅仅是诈骗犯罪中财产法益的处分人,而真正的财产法益的损失者则是被代理人(如图3所示)。

(图略)

图3

三、“既遂后民事追认”的规范意义

(一)“既遂后民事追认”与“既遂后民事有效”

尽管“既遂后民事追认”最终会达到“刑事已既遂,民事终有效”的形态,但是民事法律关系中的无权代理与表见代理依然存在事实构成上的差异,在对诈骗罪最终责任归属的规范意义上也存在本质区别。如前所述,在表见代理及无权代理与诈骗罪的兼容时,最终诈骗罪的行为结构实际上转变为三角诈骗关系,即处分财产与财产损失的主体并非一致。善意第三人仅仅是表面上的被害人,真正的实际被害人则是被代理人。与无权处分不同的是,在表见代理中,仅存在客观上的使得善意第三人认可的权利外观并不足够,还需要与被代理人存在关联,这种关联在刑法规范上的意义则在于被害人存在过错。在“送单员取单侵财案”中,被告人利用保险公司管理上的漏洞偷走收款凭证,进而骗取保险金的行为,就被代理人的保险公司而言,对收款凭证的财务保管制度存在疏忽,使得送单员轻而易举拿到收款凭证本身就存在一定的失职和过失。在表见代理与诈骗相关犯罪兼容时,最终财产法益受损的保险公司本身也存在一定的过错。就某种意义而言,被告人故意诈骗犯罪本身存在着作为最终被害人过失的帮助。正是从这个视角观察,表见代理与诈骗犯罪兼容的情形下,被代理人与善意第三人合同本来有效,对表见代理人故意诈骗犯罪责任的追究也要考量被代理人作为最终被害人的过错程度,作为减轻、从轻乃至免除处罚的依据。在无权代理与诈骗犯罪兼容的情形中,欠缺无权代理人与被代理人之间的关联,即便最终存在被代理人的追认而使得其与善意第三人的合同归于有效,此时的三角诈骗关系也无法依据被害人过错作为无权代理人减免刑罚的依据。换言之,“既遂后民事追认”与“既遂后民事有效”在归责的规范意义上是存在区别的。原始有效的表见代理制度本身就在于考量代理人与被代理人间的过错关联,从而作出保障交易与风险均衡的最佳有效配置。追认有效的无权代理制度则仅存在最大限度地促进交易实现的单核目标。因此,就最终归责程度的比较而言,“既遂后民事追认”的责任程度显然要重于“既遂后民事有效”。

(二)“既遂后民事追认”与“积极赔偿被害人损失”

既然“既遂后民事追认”与“既遂后民事有效”在责任归属的规范层面存在差异,无法通过被害人过错的法理而作出妥当解释,那就只能另寻其他解释进路。“既遂后民事追认”是建立在诈骗犯罪行为本身已经实施完毕,善意第三人基于错误认识而处分财产,且无权处分人获得被处分的财产的基础上的。尽管存在被代理人的事后追认,但不可否认的是,此时应当认定善意第三人的财产受到现实的损害,而不仅仅是损害的危险。就诈骗犯罪的财产损失而言,无论是持纯粹的经济财产说、法律的经济财产说还是持客观目的说,[19]都应当肯定此时善意第三人的财产法益受到损害。事后的民事追认仅仅是作为诈骗犯罪后善意第三人权利救济的方式,并不会影响对无权处分人违反诈骗罪禁止规范的评价以及犯罪的完成形态。在认定诈骗犯罪成立且既遂的前提下,既遂后民事追认的效果,则是在无权处分人与善意第三人之间的诈骗行为人与受害人的关系中引入作为第三方的被代理人。因此,在三方法律关系之中,第三方被代理人的事后追认行为与以往犯罪实施完成后积极赔偿被害人损失的行为存在一定的相似之处。

相比较而言,“既遂后民事追认”与“积极赔偿被害人损失”存在以下共同之处。第一,两者的行为时间段趋同,均是在犯罪行为已经实施完毕且处于完成状态阶段。第二,两者的法律功能重叠,均会对业已被破坏的法益关系达成相应程度的修复。第三,两者的法律效果相似,无论是“既遂后民事追认”还是“积极赔偿被害人损失”,都会产生从宽处罚的效果。在司法实践中,被告人及其家属对被害人的损失进行积极的赔偿,取得被告人的谅解,部分情节已成为法定情节,如我国《刑法》第383条第3款及大量的司法解释都肯定了赔偿损失与积极挽回损失是从宽处罚的减少预防刑的情节。[20]尽管两者间存在相似之处,但是在笔者看来,“既遂后民事追认”与“积极赔偿被害人损失”并不等同。换言之,“既遂后民事追认”从宽处罚的规范依据并非在于“积极赔偿被害人损失”,通过修复被破坏的法益关系进而使得预防必要性降低。通过对“既遂后民事追认”事实构造的观察,人们应当察觉在介入了被代理人的事后追认行为后,所产生的法律效果仅仅是使得诈骗财产法益的实际受害人或者承担人发生转移。从财产法益损害的角度出发,在被代理人采取民事追认后,财产法益损害并非基于追认而消失,而仅仅是法益损害的主体发生转移。就财产法益损害的总量而言,其实际上并未发生任何变化。无权代理人与善意第三人间的财产法益损害关系的修复是建立在新的被代理人与无权代理人间的财产法益损害关系基础之上的。在“既遂后民事追认”后,善意第三人也不再处于被害人地位,而被代理人同样不是积极赔偿的主体。因此,“既遂后民事追认”与“积极赔偿被害人损失”存在本质区别,对于无权处分人而言,民事追认的法律效果与其预防刑的降低并没有任何实际关联。从积极赔偿被害人损失的角度去论证“既遂后的民事追认”从宽处罚的进路难以为继。

(三)“既遂后民事追认”与“条件性出罪机制”

“既遂后民事追认”事实构成的本质在于使得普通的诈骗犯罪转变为三角诈骗,从表面的善意第三人为被害人变成被代理人为实际的被害人。从规范的不法归属角度而言,“既遂后民事追认”中的无权处分人在行为不法层面是不容质疑的,其仅仅是在结果不法的面向上由善意第三人转变为被代理人而已。因此,从诈骗犯罪构成的视角出发,难以为不法与责任的阻却找寻法教义学的依据。然而,不可否认的是,“既遂后民事追认”与“既遂后民事不予追认”在事实构成以及规范评价上是存在区别的。以笔者于本文开篇处提到的“李小某变造公司印章诈骗案”为例,如果作为亲哥哥的李某不忍其弟遭受牢狱之苦,积极进行民事追认,李某与他人的借款合同即为有效,即便不能阻却李小某的违法及责任,但是李某在其可以不予追认的情形下行使追认,自愿承担诈骗罪的财产损失,应当将被害人的事后同意作为量刑情节予以充分考量。如果李某拒绝进行民事追认,则此时的诈骗法律关系明确,在不存在任何其他情节的情况下,只能按照一般的诈骗犯罪对待。从被害人事后同意的角度看,“既遂后民事追认”至少应当视为从宽或减轻处罚的依据。

近来,有学者提出,在经济犯罪中,以法益是否受到实际侵害、是否能够完全恢复与宽严相济的刑事司法政策为依据,倡导特定类型的犯罪实现“条件性出罪机制”的适当立场应当是,即附条件的轻罪化、有罪无刑化乃至出罪化。在“条件性出罪机制”理念指导下,其理论面向就在于财产犯罪、经济犯罪中某些已经停止于既遂状态但是辅之以特别规定的法定条件、经过行为人事后补救,以及能够恢复被侵害的社会关系并弥补被侵害的法益的情形。[21]“既遂后民事追认”在某种程度上与有关论者提倡的“条件性出罪机制”是相互契合的。在笔者看来,“既遂后民事追认”的构造本身与“条件性出罪机制”的机理是一致的,并且事实上扩张了“条件性出罪机制”的适用范围。在结论上,“既遂后民事追认”的法律效果的追求与“条件性出罪机制”一致,即附条件的轻罪化、有罪无刑化乃至出罪化。在理论支撑上,“条件性出罪机制”所考量的法益的可恢复性以及宽严相济的刑事政策虽具有合理性,但仍显得教义学规范不足。在“既遂后民事追认”纳入“条件性出罪机制”范围之际,完全可以借助被害人事后同意以及处罚必要性为核心的功能责任论的引入,使得教义学与刑事政策理论支撑的面向上更为充实。当然,在此必须予以指出的是,被害人的事后同意不可作为“条件性出罪机制”的依据而广泛适用于所有的经济和财产犯罪,应当在具体个案中具体分析适用。换言之,如果说法益的可恢复性作出“条件性出罪机制”的一般性构成,那么无论是“既遂后民事追认”的被害人事后同意还是宽严相济的刑事政策,都应当结合具体案情,以处罚必要性的判断为依据,作为选择性构成而存在,以真正体现出“条件性出罪机制“的条件性特征。

在“李小某变造公司印章诈骗案”中,对李小某的诈骗行为能否适用“条件性出罪机制”的适当立场应当是,在厘清“既遂后民事追认”事实构造的基础上,先要检验是否属于法益可恢复性犯罪;在得出肯定答案的基础上,则符合“条件性出罪机制”的一般性要件,然后再考量是否对受损的法益关系进行修复、是否存在被害人的事后同意、是否存在处罚的必要性以及是否符合宽严相济的刑事政策等等选择性要件的检测。具体到该案之中,无权代理人李小某虽然在手段行为上确实采取诈骗犯罪的方式,但是在被代理人李某追认后,善意第三人的财产损失“失而复得”,被侵害的法益关系被瞬间修复。无权代理人李小某与被代理人李某之间的财产法益的损害则存在着实际被害人李某的事后同意,与此同时,李小某与李某又存在着直系亲属关系。亲属间的财产性犯罪一般不做犯罪处理,即便构成犯罪也应当有别于普通的财产性犯罪。[22]因此,从处罚必要性和一般预防的角度而言,将李小某的诈骗行为纳入“条件性出罪机制”予以考量是合适的,对检察机关而言,在李某对无权代理的行为进行民事追认的情形下,可以考虑不予公诉,或者即便公诉也应当将“既遂后民事追认”作为从宽处罚情节予以认定,建议法院判处缓刑乃至定罪免刑。

四、结论

从“诸法合体”步入“法律分野”时代,现代化法制的重大转变在于法律部门的划分愈发精细复杂化。法规范之间的竞合乃至冲突,表面上是部门法之间划分属地范围的纷争,其本质却是权利或法益的衡量。[23]民法与刑法功能上的价值追求差异是客观存在的,前者以衡平补偿作为处置民事不法的准则,后者对刑事不法的态度则着眼于惩罚与预防。因此,处理民刑交叉案件的关键就在于最大程度地维护两大部门法在功能上的均衡,以保障整体法秩序的统一。“条件性出罪机制”的提出与建构为处理相关民刑交叉案件提供了全新的复合视角,裁判者的目光不断往返于民刑规范之间,在保障民刑功能衡平的同时,也表现出其面向实践的品格性。将“既遂后民事追认”纳入“条件性出罪机制”,是处理司法实践中频发的刑事诈骗类犯罪与民事无权代理兼容情形下的最佳路径选择。单一的刑事认定路径不仅会在事实结构上忽略民事追认后实际被害人地位的转变,而且在规范层面也无法寻求行为人减免处罚的依据。民事追认纳入刑事诈骗犯罪视野的意义在于,使得诈骗犯罪的事实结构悄然发生变更,由普通型诈骗转变为三角诈骗,同时也在规范层面上以事后同意的形式增加减免刑罚的规范砝码。必须强调的是,“条件性出罪机制”不能被简单地等同于出罪化、无罪化,出罪应当受到一系列条件性限制。因此,对“既遂后民事追认”而言,“条件性出罪机制”的价值在于从态度强硬、绝对的刑法体系中开辟出相对的、柔性的空间,进而对最终的法律后果产生实质影响。即便条件性本身决定了出罪与否的判断具有个别化的特征,但是无论如何,就刑事单一到民刑立体视角的转换而言,“条件性出罪机制”已然显得弥足珍贵。

(责任编辑:杜小丽) 

【注释】 作者简介:宋盈,中国人民大学刑事法律科学研究中心和德国维尔茨堡大学刑法学联合培养博士研究生。

*本文受“中国人民大学境内外联合培养博士研究生项目”资助。

[1]参见《吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案》,《中华人民共和国最高人民法院公报》2011年第11期。

[2]“既遂后民事追认”并非刑法学上的惯常用语,而是笔者对刑事诈骗类犯罪与民事无权代理并存现象所做的归纳。相关问题的探讨,我国学界大多局限在刑事诈骗类犯罪与表见代理的关系上,也有学者已经将“既遂后民事追认”现象纳入研究视野。参见庄绪龙:《论经济犯罪的“条件性出罪机制”——以犯罪的重新分类为视角》,《政治与法律》2011年第1期;庄绪龙:《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》,《中外法学》2017年第4期。

[3]该案为真实案件,来源于安徽省亳州市人民检察院疑难案件讨论。

[4]对此存有一定的争议,有观点认为三方关系基于被代理人与代理人的亲属关系应直接认定为表见代理,但是一般而言,在表见代理中,被代理人至少存在一定的过错,而在该案中,作为被代理人的宏达公司法定代表人的李某并无任何主观上的过失,因此将三方关系认定为无权代理更为合适。

[5]参见冯军:《刑法中的自我答责》,《中国法学》2006年第3期。

[6]王利明:《合同法研究(第1卷)》中国人民大学出版社2002年版,第542页。

[7]李仁玉等:《合同效力研究》,北京大学出版2006年版,第170页。

[8]我国《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”表见代理属于广义的无权代理行为,狭义的无权代理是指行为人既无代理权,客观上也没有足以使相对人相信其具有代理权的外在表象。狭义的无权代理属于效力待定合同,只有通过被代理人的追认方为有效。

[9]参见王德山:《合同效力研究》,中国政法大学出版社2015年版,第169页。

[10]参见郭立峰:《表见代理与合同诈骗罪》,《中国刑事法杂志》2004年第5期。

[11]参见叶名怡:《涉诈骗合同的民法规制》,《中国法学》2012年第1期。

[12]参见王林清、刘高:《民刑交叉中合同效力的认定及诉讼程序的构建——以最高人民法院相关司法解释为视角》,《法学家》2015年第2期。

[13]参见陈灿平:《刑民实体法关系初探》,法律出版社2009年版,第216-219页。

[14]南京某石化公司驻扬州办事处的一名职员李某(其职务是收账员)冒用该公司的名义与扬州某公司签订了一份买卖合同。合同上所盖“南京某石化公司扬州办事处”印章系李某伪造。扬州某公司为了稳妥起见,要求李某盖上总公司的章。于是,李某就将“扬州办事处”几个字遮住,以蒙混过关。合同签订后,扬州某公司按照合同约定支付预付款80万元。李某将此款据为己有并携款潜逃。参见前注[10],郭立峰文。

[15]王利明:《表见代理构成要件之我见》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第13卷),法律出版社2000年版,第161页。

[16]刘伟:《民刑交叉案件中表见代理行为的刑事法律判断》,《中国刑事法杂志》2014年第1期。

[17]该案来源于南京市人民检察院疑难案件的讨论。转引自刘伟:《民刑交叉案件中表见代理行为的刑事法律判断》,《中国刑事法杂志》2014年第1期。

[18]宁德市的一起案件就是如此。该案案情如下。1996年11月22日,被告宁德市盐场副场长段某以加盖盐场公章的借据向原告陈英玉借款10万元,后还款5万元。同年12月7日与18日段某又以同样方式先后两次向原告借款3万元和8万元,后向原告付了部分利息,至2001年1月原告向盐场要求还款付息未果,遂于同年3月27日向蕉城区人民法院起诉。被告盐场辩称,该场未委托段某借款,财务帐没有该笔收入,被告不承担责任。原告认为被告单位副场长以被告的公章向原告借款,即使行为人未受被告委托,自己仍有足够理由相信行为人有代理权,财务帐上没有该笔收入,不能证明被告没有借款。蕉城区人民法院于2001年5月8日依法判决被告还款16万元及付相应利息。被告不服,向宁德市中级人民法院提起上诉并向公安机关控告段某犯诈骗罪,蕉城区人民法院以合同诈骗罪判处段某有期徒刑并将赃款返还受害人陈英玉。2002年底,宁德市中级人民法院作出以下民事终审判决:由盐场返还陈英玉5万元本金及付相应利息,盐场赔偿陈英玉因段某不能履行退赃责任的经济损失。参见前注[10],郭立峰文。

[19]参见蔡桂生:《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》,《政治与法律》2014年第9期。

[20]参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社2016年第五版,第597页。

[21]参见庄绪龙:《论经济犯罪的“条件性出罪机制”——以犯罪的重新分类为视角》,《政治与法律》2011年第1期。

[22]《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条规定:“偷拿家庭成员或者近亲属的财物,获得谅解的,一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的,应当酌情从宽。”

[23]参见[德]卡尔?拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第279页。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2018年 【期号】 5